《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程款的，应予支持。

    【问题】

    审判实践中，对该规定的理解存在较大分歧，矛盾的焦点在于：《解释》与建设部有关规章之间的关系应如何认识？如发包人在约定期限内未予答复，可否直接依据竣工结算文件结算工程款？

    【案情】

    2004年10月28日，A公司与B公司签订建设工程施工合同一份，约定由A公司承建B公司开办的超市改建、装修及水电安装工程，合同工期为90天，合同价款为人民币180万元（暂定）。其中通用条款第九条第二款第（二）项约定：“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。”第（三）项约定：“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”合同签订后，A公司按时进场施工。2005年1月31日，工程竣工。4月29日，A公司向B公司递交该工程结算报告及结算资料。B公司在28天内未予答复。A公司诉至法院，请求判令B公司按照该项工程的结算资料支付工程款及相关利息。

    【争点】

     该案的主要争议为涉案工程款可否按A公司提供的竣工结算资料结算。对此，存在两种观点。

    观点一：A公司于2005年4月29日向B公司提交了该项工程的结算资料，B公司在合同约定的接受竣工结算报告及结算资料后28天的期限内未予答复，也未支付工程款，可以认为是B公司对A公司提交的结算凭证的一种默认，依据《解释》第二十条规定，B公司应当按照结算资料支付工程款及逾期付款的利息。

    观点二：只有当事人明确约定“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的”，才会产生如约定条件成就按单方报价结算的结果。而如果双方并未就此作出明确约定，单方报价的结算文件并不能作为结算依据。该案中，当事人只约定发包人若不按期审核应承担相应的违约责任，并未明确将产生“视为认可竣工结算文件”的后果，故该案不属于《解释》第二十条规定的情形。

    笔者赞同第二种观点。理由如下：

    □符合《解释》本意。《解释》第二十条虽然建立在有关规章的基础之上，但不是简单地等同于行政规章的规定。建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条规定，发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。合同对答复期限没有明确约定的，可认为约定期限均为28天。这条规定对制止发包人无正当理由拖欠工程款的不法行为，保护承包人的合法权益发挥了很大作用。为了更好地约束双方当事人，使建设部的这条规定更具有可操作性，《解释》第二十条明确要求当事人对在约定期限内不予答复的后果作出约定，体现了充分尊重合同当事人约定的原则。也就是说，《解释》要求当事人必须在合同中明确约定“28天内不答复视为认可的”，才可以按照竣工结算文件结算工程款。

    □符合当事人约定。该案中，当事人使用的合同系建设部、国家工商局制订的《建设工程施工合同（示范文本）》，其通用条款第三十三条第一款规定：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。第二款规定：发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。第三款规定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。由此看来，承担违约责任不等于认可竣工结算文件。

    □符合法理。第一种观点认为，发包人过了28天未答复产生“默认”的后果，但是，民法中对默认的认定有其规则。“收到合同要约的人，一般不需要对要约作出答复；他的沉默不能解释成是一种承诺表示。”默示的意思表示必须在法律有明确规定或有交易习惯或当事人有特别约定时才发生效力。不作为的默示只有在法律有规定或者行为人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。我国目前对于不作为的默示意思表示，除《民法通则》第六十六条和《合同法》第四十七条规定外，其他民事法律没有规定。因此，该案不适用不作为默示的法律规定，28天内不提出异议不构成发包人的默认。

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