[案情]

    2007年12月至2008年1月3日，徐州德兴冶炼铸造有限公司车队队长李磊（另案处理）安排被告人余少强、王引、程周趁各自开铲车值班出水渣之机，将厂内的铁馏子埋入水渣内，李磊以购买水渣的方式，将埋有铁馏子的水渣装入车内运出厂外，被告人余少强、王引、程周三人帮助李磊盗窃徐州德兴冶炼铸造有限公司的铁馏子二次，共盗窃铁馏子四吨余重，价值人民币7200余元。

    [评析]

    本案审理中引起争议的问题是：被告人余少强、王引、程周的行为是盗窃还是职务侵占，讨论中形成两种意见：

    其一，认为被告人余少强、王引、程周以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，其行为构成盗窃罪。

    其二，认为被告人余少强、王引、程周是本公司的职工，三被告人是在其队长李磊的安排下将该公司的铁馏子埋在水渣下，利用拉水渣的车将铁馏子运出公司的，其行为是职务侵占，但7200元尚未达到江苏省关于职务侵占罪规定的数额较大的标准，故被告人的行为不构成犯罪。

    以上两种意见的分歧在于：三被告人和李磊是否是利用职务上的便利。

    本案中的三被告人有窃取单位财物的行为，侵犯了单位财物的所有权，他们都是公司的职工，在主观方面都有非法占有单位财物的目的，从表面上看是职务侵占。但是，职务侵占罪在客观方面必须是利用了职务上的便利，“利用职务上的便利”应理解为根据法律、法令、政策、单位章程以及单位有关负责人员赋予特定权力的人员利用主管、管理、经营、经手单位财产的便利条件，而这本案中的被告人仅仅是开铲车的驾驶员，只负责装卸货物，并不负责管理、经营、经手这些货物，因此，他们并不是利用职务上的便利，他们仅是利用工作上有机会接触到这些铁馏子的便利条件，偷偷将铁馏子埋在水渣下，利用拉水渣的车将铁馏子运出公司，因此，被告人主观上有非法占有他人财物的故意，客观上具有秘密窃取财物的行为，他们的行为完全符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪对其定罪处罚。

    本案采纳了第一种意见。